¿ES LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, EL FIN DE LA PRUEBA?

1. ¿QUÉ ES LA PRUEBA? Y ¿DE QUÉ NOS SIRVE?

El objeto de la presente ponencia es tratar sobre la Prueba desde el punto de vista de su finalidad. Suele definirse la prueba como la justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio.[1] Asimismo, es frecuente referirse a ella como la demostración de la verdad en juicio.[2]

Chiovenda, afirma que probar significa crear el convencimiento del juez sobre la existencia o la no existencia de hechos de importancia en el proceso.[3] De acuerdo a Alsina, cuando la investigación revela que hay uniformidad entre el hecho afirmado y los resultados obtenidos por aquélla, se llega a la verdad, que es así la conformidad entre una cosa y la idea que nos hemos formado de ella.[4]

En Chile, Claro Solar, distingue entre el sentido general y jurídico de Prueba, al primero lo define como la demostración de la exactitud o de la verdad de una proposición, mientras que para el segundo indica que designa la demostración, con ayuda de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido.[5] Agrega, que es necesario que el hecho que se trata de probar sirva de fundamento al derecho pretendido, esto es, que produzca la convicción del juez sobre la existencia de este derecho, y cita al respecto un aforismo romano: "Frustra probatur quod probatum non relevat" (es inútil probar lo que no es concluyente).[6]

Parte de la doctrina introduce otro concepto a la finalidad de la Prueba, el de convicción o verificación, según la finalidad sea vista desde el punto de los litigantes (convicción) o del juez (verificación).

Así, algunos afirman que la finalidad de la prueba consiste en procurar la convicción de los jueces sobre la verdad de los hechos afirmados por las partes;[7] y otros, que la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio.[8]

El legislador chileno, en mensaje del CPP, dice que se trata de hacer constar hechos de manera confiable, que no es otra cosa que una mixtura entre la convicción y verificación de la verdad. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil Peruano, acertadamente indica en su Artículo 188.- Finalidad.- Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, en el que se entrega mayor importancia a convencer al juez, producirle la sensación de certeza, que a la búsqueda de la verdad.

El ilustre procesalista brasileño, Marinoni, nos dice que a todo aquel que atiende a la preocupación por el tema de la prueba en el proceso, se le vendrá intuitivamente, la idea de que la prueba busca investigar la verdad de los hechos ocurridos.[9]

Pero, no se engañe mi respetable audiencia. En el transcurso de la ponencia demostraré lo imposible que es buscar y alcanzar la verdad como finalidad de la Prueba. Para llegar a ese punto, debo hacerlos transitar primero por la pregunta obvia: ¿qué es la verdad?

2. LA BÚSQUEDA DE "LA VERDAD".

En este punto seguiremos a Michele Taruffo, quien en su ensayo "Prueba y verdad en el Proceso civil",[10] realiza una férrea defensa de la verdad como fin de la prueba, encargándose de desacreditar todas las teorías circundantes que pretenden explicar por qué la verdad no puede ser el fin de la prueba. Si bien esto parece un despropósito, servirnos de la opinión de quien pretende destruir la nuestra, en realidad sólo robustecerá nuestras conclusiones.

Al respecto, comienza Taruffo, indicando que el concepto de verdad sobre los hechos en el proceso es altamente problemático, primero por la falta de identidad que se encuentra entre la verdad procesal (o formal) y la verdad fuera del proceso (también llamada verdad real o sustancial).

Fue Carnelutti quien acabó con esta ya antigua distinción entre verdad real y formal, al sostener que si la verdad formal no era idéntica a la real, entonces no era una verdad en lo absoluto o se trataba de una "no verdad".[11]

Pero, volvamos a Taruffo, quien revive esta distinción sólo para justificar las teorías que pretenden sacar a la verdad del juego probatorio. Su enumeración puede agruparse en dos grandes teorías: 1º) Teoría sobre la negación de la verdad en el proceso civil (vertiente que sub-divide en diferentes corrientes, a saber, imposibilidad teórica, imposibilidad ideológica, e imposibilidad práctica); y 2º) Teoría sobre la irrelevancia de la verdad en el proceso civil (en la que explica dos vertientes, una que mira el proceso como juego retórico y otro desde un punto netamente lingüístico, por lo que ambos ponen énfasis en el convencimiento del juez). A continuación veremos muy sucintamente estas teorías y sus fundamentos (reducidos a la mínima expresión), según la visión de Taruffo, esto es, sus fundamentos ridiculizados.

2.1. Negación de la verdad.-

La negación de la verdad por imposibilidad teórica, afirma que es imposible establecer la verdad de cualquier cosa, fundada en un escepticismo filosófico radical que excluye toda cognoscibilidad de la realidad.

La negación de la verdad por imposibilidad ideológica, en tanto, se funda en que el proceso es un método de solución de conflictos y no de búsqueda de la verdad, tratándose de finalidades distintas e incompatibles entre sí. Resulta ser una de las vertientes más atractivas, pues constituye la base del sistema adversarial o contradictorio, cuyo opuesto sería el sistema inquisitivo.

La negación de la verdad por imposibilidad práctica explica que el juez no dispone de las herramientas ni del tiempo necesario para alcanzar la verdad.

2.2. Irrelevancia de la verdad.-

Entendiendo el proceso en clave retórica, lo más importante son las narraciones que se presentan al juez para persuadirlo, razón por la que la verdad pasa a un segundo plano, porque es posible persuadir al juez sobre una mentira o sobre un error.

Entendiendo el proceso en clave lingüística, la cosa es muy similar, nada se puede decir sobre la verdad, porque sólo importa la realidad narrada, no la que realmente ocurrió.

2.3. Nuestra humilde opinión.-

A nuestro juicio, el maestro de Pavía, comete un único y gran error en su elucubración. Elabora su defensa de la verdad en la prueba, sin tomar en consideración ningún proceso ni procedimiento en particular, y al parecer, teniendo de fondo la Teoría de la Relación Jurídica como explicativa de la naturaleza del Proceso. Es decir, lo hace sólo desde la teoría, sin aterrizar la forma en que debiera ser buscada y obtenida esa verdad en la etapa probatoria de ningún proceso. En efecto, mientras más aterricemos la discusión sobre la verdad y la prueba, más cuenta nos daremos de la imposibilidad de que éstas comulguen juntas.

Tomemos como base la Teoría del Proceso como Situación Jurídica, de la que es autor James Goldschmidt,[12] quien nos dice que el juez no tiene ninguna obligación para con las partes (ni para con la verdad, ni para con la justicia), él está obligado a sentenciar porque es su deber funcionario hacerlo, y la inobservancia de este deber le significaría incurrir en responsabilidad ministerial. En tanto, los litigantes no concurren al proceso para esperar que se dicte sentencia (mucho menos para que se haga justicia); por el contrario, el demandante pone en marcha el aparato jurisdiccional (a través de la acción) esperando obtener su pretensión deseada, independiente de que la consiga mediante la sentencia o un equivalente jurisdiccional; y el demandado se apersona al proceso para evitar salir perjudicado con él, para resistirse a la pretensión. Siendo éste el panorama, ¿cuál de las partes es la que quiere que el juez sepa la verdad? Ninguna, si la verdad no le conviene a la pretensión ni a la resistencia, o sólo aquella parte a la que le conviene para su teoría del caso.

3. LA PÉRDIDA DE LA INOCENCIA: ABRE LOS OJOS (LA RENUNCIA A LA VERDAD).

Siguiendo aquí al maestro Alvarado Velloso,[13] cuando una afirmación cualquiera como el cielo es azul, es contestada negativamente, o sea, negada, el cielo no es azul, dicha afirmación pierde de inmediato la calidad de verdad definitiva, y se convierte automáticamente en una simple o mera proposición que requiere ser demostrada por quien desea sostenerla.

En efecto, ya Peñailillo afirmaba que era muy discutido en la doctrina cuál es el fin preciso de la prueba, a saber: obtener el establecimiento de la verdad, el convencimiento del juez, o la fijación formal de los hechos provenientes de las afirmaciones de las partes. Y luego de una pausa, agrega que prevalece la posición que ve en el convencimiento del juez el fin de la prueba. Aunque, asegura también que dependerá del sistema probatorio de que se trate y de la naturaleza de la controversia.[14]

Para muestra de lo complicado que resulta la verdad sin siquiera meternos aún en el campo procesal, os propongo el siguiente ejercicio: la mitad derecha de la audiencia debe cerrar los ojos por dos minutos, mientras la mitad izquierda observa la imagen que les exhibo. Luego, será el turno de la otra mitad. En el lapso que una y otra mitades han estado privadas del sentido visual, le he mostrado a la otra mitad una imagen que solicito recuerden. Ya reunidas ambas mitades del público con plena capacidad visual, muestro una nueva imagen que contiene en cierto modo la mostrada al grupo de la derecha y al de la izquierda (imagen de una joven y a la vez de una anciana), y le pregunto a cada grupo qué es lo que ven. Obviamente, cada parte verá la imagen que inserté previamente en sus subconscientes, y no podrán apreciar (al menos, no inmediatamente) la imagen contraria.

Este ejercicio demuestra que aunque ambas mitades digan la verdad sobre lo que ven en la imagen, ninguna de ellas es una verdad absoluta, o dicho de otra forma, ambas afirmaciones son verdad.

Julián López, siguiendo a Sentís Melendo, indica que la prueba es una verificación de afirmaciones que se lleva a cabo utilizando los elementos o fuentes de prueba de que disponen las partes y que se incorporan al proceso a través de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantías. Por ello, aclara, la prueba no consiste en averiguar, sino en verificar,[15] ello, porque en el proceso penal las diligencias de investigación no constituyen actividad probatoria.

En base a la tesis de López Masle, podríamos sostener que los actos de investigación, cuyo concepto puede ser trasladado al proceso civil sin mucha dificultad, son los que tienen por finalidad la búsqueda de la verdad, mientras que los actos de prueba o probatorios, se limitan a incorporar al proceso los elementos de prueba recogidos por los actos de investigación, tendientes a verificar sus proposiciones de hecho.

De ahí entonces, que sea preferible hablar de confirmación, que es la reafirmación de una proposición, es decir, una afirmación que ha sido negada por otro, se confirma con diversos medios y genera convicción en el juzgador.

El profesor Montero Aroca, nos aclara que la búsqueda de la verdad en materia probatoria es un mito, que nace en la doctrina del siglo XIX, con Bonnier, para quien las pruebas son los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad, y agrega que la humildad ha exigido acabar con este mito.[16]

Para este procesalista español, renunciar a la búsqueda de la verdad es una necesidad que se descubre teniendo en cuenta que: 1º) Los hechos no afirmados por ninguna de las partes, no existen para el juez, quien en virtud del principio dispositivo, no puede salir a la búsqueda de éstos, aunque sepa que han ocurrido; 2º) Los hechos no controvertidos, esto es, los afirmados por ambas partes, son hechos que el juez no puede desconocer en su sentencia, aunque en la realidad no se hayan producido; y 3º) Por último, nos recuerda que la actividad probatoria del juez no es investigadora, sino verificadora.

Entre nosotros, Carocca,[17] llega a la misma conclusión, indicando que puede suceder en toda clase de procesos que: 1º) Se den por probados hechos establecidos por ambas partes, no pudiendo el juez controlar si son verdaderos, y 2º) Se tengan que dar por probadas ciertas afirmaciones de hecho, exclusivamente en base a las reglas de producción de la prueba (v.gr.- la sanción que produce la confesión provocada).

Por su parte, Palomo,[18] indica que para situar como función de la prueba en el proceso civil, la verdad histórica de los hechos, el juez no debiera tener ningún límite en la tarea del descubrimiento, existiendo estos límites, se impone una lectura diversa de la función de la prueba.

4. EL VERDADERO FIN DE LA PRUEBA.

Como dijimos, fue Francesco Carnelutti quien derribó el mito de la verdad real y verdad formal, proponiendo como fin de la prueba la fijación de los hechos controvertidos, advirtiendo que debíamos diferenciar la prueba del procedimiento empleado para la verificación de la proposición afirmada. Y en este sentido, reconoce que el objeto de la prueba no son los hechos sino las afirmaciones, que no se conocen pero se comprueban, mientras que los hechos no se comprueban, sino que se conocen. Así, la prueba no es ya la comprobación de la verdad, sino de las afirmaciones.[19]

En efecto, afirma Palomo, una vez que se deja atrás la búsqueda de la verdad objetiva de los hechos como función de la prueba, aparece la alternativa de considerar el logro de la convicción del juez como su función o finalidad,[20] esto es, provocar un estado subjetivo de convicción en el juzgador de la certeza de un hecho o afirmación fáctica introducida al proceso.

Por su parte, Couture,[21] sostiene que el juez no puede pasar por las manifestaciones de las partes, debe disponer de medios para verificar la exactitud de tales proposiciones, comprobando la veracidad o falsedad de ellas, para formarse convicción a su respecto. Así, define la prueba como un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio. Y continúa, afirmando que la prueba no es una averiguación, pues el juez no es un investigador de la verdad, porque el juez no conoce otra prueba que la que le suministran los litigantes. Entonces, desde el punto de vista de las partes, la prueba es una forma de crear la convicción del magistrado.

Por ende, hemos de convencernos de que la reconstrucción de un hecho ocurrido en el pasado siempre ha de venir influenciado por aspectos subjetivos de las personas que asistieron al hecho, y todavía del juez mismo, que ha de valorar la evidencia. Creer que el juez puede analizar objetivamente un hecho, sin agregarle ninguna dosis de subjetividad, es pura ingenuidad,[22] pues el solo análisis envuelve cierta valoración subjetiva del hecho. Por ello, debemos pasar de la búsqueda de la verdad a la convicción del juez, y de la verdad a la verificación. Para introducir este último término, Calamandrei se valdrá de las máximas de la experiencia, en virtud de las cuales la verosimilitud es una idea que se alcanza a partir de aquello que normalmente acontece, permitiendo reconocer como verosímil algo que, de acuerdo a los criterios del hombre medio, se presta para adquirir certeza sobre un hecho determinado.

Sobre esa base entonces, podemos afirmar que la prueba no tiene por objeto la reconstrucción de hechos, sino obtener la convicción del juez, ya que es éste el destinatario final de la prueba, y es él quien debe estar convencido de la validez de las proposiciones formuladas por las partes.

5. BIBLIOGRAFIA CITADA

Doctrina de autores.-

• Alvarado Velloso, Adolfo (2011): Lecciones de Derecho Procesal Civil (adaptado a la legislación chilena por Hugo Botto Oakley), Santiago, Thomson Reuters Puntolex.
• Anabalón Sanderson, Carlos (2015): Tratado de Derecho Procesal Civil. El juicio ordinario de mayor cuantía, reimp. Santiago, El Jurista.
• Alsina, Hugo (1961): Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. III, 2ª ed., Buenos Aires, Ediar.
• Bordalí Salamanca, Andrés, Cortez Matcovich, Gonzalo, y Palomo Vélez, Diego (2014): Proceso civil. El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, 2ª ed., Santiago, Legal Publishing.
• Carnelutti, Francesco (2000): La prueba civil, 2ª ed. (Trad. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo), Buenos Aires, Depalma.
• Carocca Pérez, Álex (2003): Manual de Derecho procesal: Los procesos declarativos, Santiago, Lexis Nexis.
• Claro Solar, Luis (1992): Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Vol. VI, reimp. facsimilar, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
• Couture, Eduardo Juan (1997): Fundamentos del Derecho procesal civil, 17ª reimp. de la 3ª ed. Buenos Aires, Depalma.
• Chiovenda, Guiseppe (2005): Instituciones de Derecho Procesal Civil, t. III, Buenos Aires, Valletta Ediciones.
• Hill, W. E. (1915): My wife and my mother-in-law, imagen obtenida de internet.
• Horvitz, María Inés y López, Julián (2004): Derecho Procesal Penal chileno, t. II, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
• Hoyos Henrechson, Francisco (2001): Temas fundamentales de Derecho procesal, 2ª ed., Santiago, Lexis Nexis.
• Marinoni, Luis Guilherme, et al. (2015): La prueba, Santiago, Legal Publishing.
• Montero Aroca, Juan, et al. (2005): Derecho jurisdiccional, t. II, 14ª ed., Valencia, Tirant Lo Blanch.
• Orellana Torres, Fernando (2006): Manual de Derecho procesal 2, Procedimientos civiles, ordinarios y especiales. Santiago, Librotecnia.
• Peñailillo, Daniel (2002): La prueba en materia sustantiva civil, reimp., Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
• Taruffo, Michele (2012): Consideraciones sobre la prueba y motivación de la sentencia civil, Santiago, Ed. Metropolitana.

Diccionarios y Vocabularios.-

• Real Academia de la Lengua Española (2001): Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed. (Madrid, Editorial Espasa Calpe).

[1] Onceava acepción del Diccionario de la RAE, 22ª ed.

[2] ORELLANA (2006) p. 228.

[3] CHIOVENDA (2005) p. 161.

[4] ALSINA (1961) p. 226.

[5] CLARO (1992) p. 657.

[6] CLARO (1992) p. 658.

[7] ANABALÓN (2015) p. 172.

[8] COUTURE (1997) p. 217.

[9] MARINONI et al. (2015) p. 3.

[10] TARUFFO (2012) p. 43 y ss.

[11] CARNELUTTI (2000).

[12] Véase HOYOS (2001) pp. 183 y ss.

[13] ALVARADO (2011) p. 444.

[14] PEÑAILILLO (2002) pp. 3 y 4.

[15] HORVITZ Y LOPEZ (2004) p. 65.

[16] MONTERO et al. (2005) p. 247.

[17] CAROCCA (2003) p. 151.

[18] En BORDALÍ, CORTEZ Y PALOMO (2014) p. 209.

[19] CARNELUTTI (2000) pp. 39 y 40.

[20] En BORDALÍ, CORTEZ Y PALOMO (2014) p. 210.

[21] COUTURE (1997) p. 217.

[22] MARINONI (2015) p. 14.